財務(wù)顧問服務(wù)(大宗交易券商財務(wù)顧問服務(wù)初探)

大宗交易券商財務(wù)顧問服務(wù)初探在大宗交易中，券商通常充當(dāng)賣出方或買入方證券經(jīng)紀 但是，近期以來券商針對大宗交易的服務(wù)出現(xiàn)了一些新的服務(wù)方 式，在這些新的服務(wù)方式中券商充當(dāng)了如下不同的 角色，如財務(wù) 顧問、 居間人、 雙方代理人、 買入方或賣出方 券商在大宗交易中能否充當(dāng)上述角色？雖然實踐中眾 多券商 爭先恐后，以開展創(chuàng)新業(yè)務(wù)的名義在開展這項業(yè)務(wù)。 但是，從法 律合規(guī)的角度，對其可行性、合法性進行研究論 證的，幾乎是空 白。因此，從理論上對券商在大宗交易中的 扮演的角色進行法律 分析，必將有助于提升券商在大宗交易 過程中的服務(wù)水平。本文 僅就券商在大宗交易過程中提供的 財務(wù)顧問服務(wù)進行分析，以期 達到完善大宗交易財務(wù)顧問服 務(wù)的目的。 一、財務(wù)顧問的概念 財務(wù)顧問一般是指根據(jù)客戶的需求，站 在客戶的角度， 利用自身的產(chǎn)品、服務(wù)及社會資源，為客戶的經(jīng) 營管理、財 務(wù)管理和資本運作等經(jīng)濟活動提供財務(wù)方面咨詢、策 活動，而并非提供勞務(wù)的活動；券商提供的財務(wù)顧問服務(wù)提供的 是一種腦力勞動，而并非體力勞動；券商提供的財務(wù) 顧問服務(wù)可 以涉及的領(lǐng)域僅限于提供財務(wù)相關(guān)的咨詢、策劃 和方案設(shè)計等服 二、券商可否擔(dān)任大宗交易財務(wù)顧問券商可否在大宗交易的 過程中提供財務(wù)顧問服務(wù)？這 種服務(wù)是否具有法律上的依據(jù)？《證 券法》第一百二十五條 規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準， 證券公司可以經(jīng)營 下列部分或者全部業(yè)務(wù)： （一）證券經(jīng)紀； （二）證券投資咨詢； （三）與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問； （四）證券承銷與保薦； （五）證券自營； （六）證券資產(chǎn)管理； （七）其他證券業(yè)務(wù) 從《證券法》的這條規(guī)定可以確定，券商可以開展“與 證券 交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問”業(yè)務(wù)。

大宗交易 本身屬于 證券交易活動，從買入方來講，也可以視為一種證 券投資活動。 因此，可以肯定券商專門針對證券交易和證券 投資開展的財務(wù)顧 問服務(wù)，是符合《證券法》第一百二十五 條第一款第三項的規(guī)定 三、券商擔(dān)任財務(wù)顧問的形式券商擔(dān)任大宗交易財務(wù)顧問，目前主要存在如下形式： 與減持方簽訂財務(wù)顧問協(xié)議。券商與大宗交易的 減持方簽訂的財務(wù)顧問協(xié)議，由于市場競爭的緣故，為爭取 客戶， 券商一般都是免費提供服務(wù)。服務(wù)的主要內(nèi)容就是為 其尋找合適 的買入方； 券商與第三方簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議。券商與減持方 訂財務(wù)顧問以后，再與第三方（一般為投資公司或投資咨詢公司） 簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，約定一定期限內(nèi)如有大宗交易 業(yè)務(wù)，將委托 該公司幫助尋找合適的買入方。雖然券商和第 三方是如此約定， 但是，我們發(fā)現(xiàn)在大宗交易的實踐中，戰(zhàn) 略合作方往往就成為大 宗交易減持的買入方； 與買入方簽訂財務(wù)顧問協(xié)議，為其提供大宗交易 資方面的咨詢顧問服務(wù)；四、財務(wù)顧問協(xié)議相關(guān)問題分析 （一）合同權(quán)利義務(wù) 從筆者接觸的大宗交易財務(wù)顧問合同來 看，目前券商與 減持方的財務(wù)顧問協(xié)議中，券商的權(quán)利義務(wù)主要 包括如下內(nèi) 1、券商有權(quán)參加或了解減持方就本次轉(zhuǎn)讓所涉及的一切決策 信息， 包括但不限于會議資料、 其他工作進展情況等； 2、根據(jù)工作需要，券商有權(quán)了解、調(diào)閱和復(fù)印甲方與 本次轉(zhuǎn) 讓有關(guān)的文件資料； 3、就大宗交易涉及事項提供專業(yè)意見，起草相關(guān)協(xié)議； 4、協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或受讓方辦理大宗交易轉(zhuǎn)讓所需的報批 和信息 披露工作； 5、協(xié)助轉(zhuǎn)讓方或受讓方就大宗交易轉(zhuǎn)讓與有關(guān)監(jiān)管部 門及其 他職能部門進行溝通； 6、為大宗交易轉(zhuǎn)讓方尋找受讓方，并促成轉(zhuǎn)讓方完成 大宗交 易轉(zhuǎn)讓。

7、盡職盡責(zé)并按照行業(yè)慣例履行合同約定的財務(wù)顧問 職責(zé)； 8、選擇具有良好職業(yè)道德和經(jīng)驗豐富的專業(yè)人員組成 專門工 作小組負責(zé)本次轉(zhuǎn)讓工作； 9、對轉(zhuǎn)讓過程中獲悉的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)； 10 、收取合同約定的財務(wù)顧問費。 從上述內(nèi)容分析，券商從事的工作基本符合財務(wù)顧問的 學(xué)理 上的分析。但是，不容否認，由于《證券法》沒有對財 務(wù)顧問這 一概念進行定義。因此，實踐中也出現(xiàn)了券商濫用 財務(wù)顧問一詞， 將許多和顧問服務(wù)無關(guān)的體力勞動行為納入 財務(wù)顧問協(xié)議，最終 造成業(yè)務(wù)操作中的混亂。這種現(xiàn)象的存 在，有可能導(dǎo)致券商超經(jīng) 營范圍經(jīng)營，進而給券商帶來法律 和合規(guī)風(fēng)險。 合同結(jié)構(gòu)及形式筆者發(fā)現(xiàn)的大宗交易合同大多數(shù)都 存在合同結(jié)構(gòu)復(fù)雜、 形式不規(guī)范的問題。券商為了防止受讓方和 轉(zhuǎn)讓方直接接 觸，在訂立合同時通常不簽訂項目名稱明確的財務(wù) 顧問協(xié) 議，而以分別簽訂項目概念模糊的戰(zhàn)略合作協(xié)議和大宗交 保證金協(xié)議替代。這樣的做法，使合同結(jié)構(gòu)變得異常復(fù)雜、合同形式異常 范，導(dǎo)致合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對稱并存在較大的不確定性； 合同履行過程中，判斷一方是否違約需審視兩個合 同的履行，這 不僅違法《民法通則》和《合同法》的基本原 則財務(wù)顧問服務(wù)，也使得合同的 法律違約風(fēng)險劇增。

（三）保底條款 在券商和受讓方的合同中財務(wù)顧問服務(wù)，常常出現(xiàn)將券商 的財務(wù)顧問 費和受讓方的利益掛鉤的現(xiàn)象，如：約定財務(wù)顧問費 按照如 下公式收?。ㄊ茏尫劫u出股票所獲金額 受讓方買入股票所付 金額 -證券交易監(jiān)管費 證券交易經(jīng)手費-過戶費 -印花稅） *20%- 券商交易凈傭金。但同時約定，受讓方賣出股票所獲 額小于或等于受讓方買入股票所付總金額時，受讓方無需支付財 務(wù)顧問費。 保底條款的存在，為受讓方設(shè)定了利潤保底底線，必然 導(dǎo)致 合同權(quán)利義務(wù)的不對等，這樣的條款顯然違反了合同法 所確認的 公平原則，有可能導(dǎo)致合同條款的無效。 （四）免費服務(wù) 在筆者接觸過的大宗交易中，券商和減持方 的財務(wù)顧問 協(xié)議中通常沒有收費條款。也就是說券商通常是免費 會給減持方一些費用。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，價格和酬金條款是合同的主要 條款， 合同主要條款不具備，說明合同雙方尚未就合同達成 完全的一致， 合同尚未成立。因此，券商與減持方的合同有 可能因缺少財務(wù)顧 問收費條款，而導(dǎo)致合同效力上的爭議， 引發(fā)合同糾紛。 此外，某些券商為了獲得訂約機會，給予減持方金錢或 其他 利益，不僅違反《反不正當(dāng)競爭法》 ，而且有可能觸及 《刑法》的底線，構(gòu)成犯罪。 二o—年九月二十四日（姓名：黃強，供職單位：招商證券法律合規(guī)部， 通訊地址： 東深圳福田區(qū)益田路江蘇大廈38-45 樓招商證券法律合 編：518026，電話號碼：4,電子 郵件：）

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