【摘要】：上市公司私有化又被稱為上市公司的非公眾化，常見(jiàn)于境外成熟證券市場(chǎng)。我國(guó)的A股市場(chǎng)也曾出現(xiàn)過(guò)幾例上市公司私有化案例，但是由于我國(guó)證券市場(chǎng)只有短短20年的歷程，相當(dāng)一部分規(guī)則建設(shè)還不夠完善，使得當(dāng)時(shí)的上市公司私有化操作出現(xiàn)規(guī)則空白的尷尬局面，遺留了一些問(wèn)題。而且，這僅有的幾個(gè)上市公司私有化案例的出現(xiàn)有其特定的時(shí)代背景，并不符合一般的上市公司私有化的市場(chǎng)規(guī)律，因此不具有典型性。上市公司選擇私有化是市場(chǎng)主體“經(jīng)濟(jì)理性”的一種體現(xiàn)，而市場(chǎng)主體的“經(jīng)濟(jì)理性”需要健全的市場(chǎng)制度和規(guī)則加以引領(lǐng)，我國(guó)的A股市場(chǎng)上市公司私有化現(xiàn)象寥寥，說(shuō)明當(dāng)前的市場(chǎng)規(guī)則尚不夠健全，有必要借鑒境外成熟證券市場(chǎng)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)加以完善。上市公司私有化一詞是一個(gè)舶來(lái)品，譯自英文“going private”，是對(duì)私有化過(guò)程一種形象地動(dòng)態(tài)表達(dá)。上市公司私有化這一概念可以運(yùn)用于多種不同性質(zhì)的語(yǔ)境，它可以是一種商業(yè)術(shù)語(yǔ)，也可以是一個(gè)法律概念，因此其可以有多種定義。事實(shí)上，國(guó)外對(duì)于私有化的研究并不注重其定義，而是界定私有化的幾個(gè)重要特征，從而對(duì)私有化交易進(jìn)行規(guī)制。除“going private”外，國(guó)外的研究還存在與其相似的表述，如“freeze out”、“minority buyouts”等，在不做具體區(qū)分的情況下，這些概念基本可以互換使用。
在上市公司私有化現(xiàn)象產(chǎn)生之初就有不少學(xué)者產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至認(rèn)為這是一種“無(wú)恥的掠奪行為”，然而，上市公司私有化現(xiàn)象能夠伴隨著詬病發(fā)展至今，說(shuō)明其有一定的合理性基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)即在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)交易自由的推崇以及私法自治精神的存在。美國(guó)和香港都是經(jīng)濟(jì)自由程度比較高的國(guó)家和地區(qū)，其證券市場(chǎng)發(fā)展的成熟度也處于世界領(lǐng)先的地位，因此上市公司私有化，對(duì)美國(guó)和香港的上市公司私有化制度進(jìn)行考察，加深對(duì)私有化的認(rèn)識(shí)，有助于為我國(guó)A股市場(chǎng)的制度建設(shè)提供借鑒。美國(guó)可以說(shuō)是上市公司私有化的發(fā)源地，在1970年代美國(guó)掀起研究私有化的熱潮，相關(guān)法律的規(guī)則建設(shè)也始于這一時(shí)期。美國(guó)存在聯(lián)邦和州兩套法律體系，因此，私有化交易的法律規(guī)制也包括聯(lián)邦證券法層面和州公司法層面。美國(guó)是判例法國(guó)家，不同時(shí)期各個(gè)法院對(duì)私有化交易的不同判決形成了一種關(guān)于私有化交易比較穩(wěn)定的態(tài)度，即不必要完全否定私有化交易，只要監(jiān)管者盡其所能保護(hù)小股東利益。因此，美國(guó)對(duì)于私有化交易的制度設(shè)計(jì)是以小股東利益保護(hù)為基礎(chǔ)，盡管不夠完美。香港的上市公司私有化規(guī)則與美國(guó)存在諸多不同，但是規(guī)則所體現(xiàn)的精神及監(jiān)管者的目標(biāo)是基本一致的，都把小股東保護(hù)放在首位，且執(zhí)法嚴(yán)格有力，權(quán)威性很高。
2005年和2006年，我國(guó)A股市場(chǎng)曾上演一幕上市公司私有化大戲，主角是有著“石化雙雄”之稱的中石油和中石化。此次兩家石油巨頭的私有化操作雖然最終得以完成，但其中也暴露出不少問(wèn)題，比如余股問(wèn)題等，突顯了交易規(guī)則的空白。A股市場(chǎng)的這股私有化風(fēng)潮引起了多家財(cái)經(jīng)媒體以及學(xué)者的關(guān)注，對(duì)于這幾起私有化案例的報(bào)道和研究也開(kāi)始出現(xiàn)。通過(guò)考察不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)內(nèi)對(duì)于上市公司私有化的研究重心落在了大股東發(fā)起私有化的動(dòng)機(jī)問(wèn)題上，而對(duì)于交易制度設(shè)計(jì)尤其是私有化過(guò)程中小股東保護(hù)規(guī)則的探討相對(duì)較少。事實(shí)上，監(jiān)管者對(duì)于大股東的私有化動(dòng)機(jī)不必過(guò)多關(guān)注，而是應(yīng)當(dāng)立足于維護(hù)交易的公平性上市公司私有化，保護(hù)小股東利益。因此，建立上市公司私有化的程序性規(guī)則和救濟(jì)性規(guī)則體系是必要的。我國(guó)作為新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，許多制度都具有過(guò)渡性的色彩。在這種充斥著短期性、多變性、片面性氛圍中，注重規(guī)則建設(shè)的長(zhǎng)效性、穩(wěn)定性、系統(tǒng)性則是非常有必要的。我國(guó)上市公司私有化制度的建設(shè)應(yīng)當(dāng)以維護(hù)公平為出發(fā)點(diǎn)，將小股東利益保護(hù)放在首位，逐步建立上市公司私有化基本規(guī)則體系，完善上市公司私有化交易路徑。
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