編者按：國家稅務(wù)總局公告2011年第39號《關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)所得稅問題的公告》解決了企業(yè)代個人持有限售股轉(zhuǎn)讓時重復(fù)征稅的問題，并且名義稅率上也僅是25%企業(yè)所得稅與20%個人所得稅的差別，因此，不愿顯名持股的個人選擇讓企業(yè)代持限售股的情況不在少數(shù)，甚至可以說在2011年第39號公告之后數(shù)量有所增加。但是，個人讓企業(yè)代持限售股除了一般公司法意義上的法律風(fēng)險外，必須考量在限售股解禁、轉(zhuǎn)讓時的稅收風(fēng)險，本文以一則稅務(wù)行政訴訟案例進(jìn)行分析，與讀者共同探討。
一、案例簡介
原告常某繼承其父親持有的40524350股新潮實業(yè)股份，上述限售股由東潤公司代持。
2013年5月11日，常某與東潤公司簽訂《退股協(xié)議書》，約定常某退出東潤公司，同時約定代持新潮實業(yè)限售股以每股5.2元對外轉(zhuǎn)讓，總價款共計210726620元。股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，東潤公司支付給常某175975541.57元，其中包括代持股轉(zhuǎn)讓收益83580023.57元以及“退還股本金”92395518元。
被告寧海稅務(wù)所于2014年7月14日向東潤公司發(fā)出催繳稅款通知書，要求其代繳常某個人所得稅。同日，東潤公司代常某繳納個人所得稅13899103.60元。
2016年7月13日，常某向?qū)幒６悇?wù)所提出退稅申請，2016年10月11日，寧海稅務(wù)所回復(fù)告知其不予辦理退稅。常某不服，向區(qū)政府提起行政復(fù)議，復(fù)議維持后，常某提起涉案訴訟。
二、各方觀點
常某主張：
1、東潤公司對代持股轉(zhuǎn)讓收益繳納企業(yè)所得稅后不應(yīng)對其再次征收個人所得稅；
2、92395518元系退還其父實際出資額，故退出東潤公司所得為零，不應(yīng)對此繳納個人所得稅；
3、《退股協(xié)議書》約定將42918342.10元捐贈常xx基金，該部分捐贈支出應(yīng)當(dāng)在計算個人所得稅應(yīng)稅所得時扣除。
稅局觀點：
1、對于常某收到對代持股轉(zhuǎn)讓收益減去相關(guān)稅費的余額，稅務(wù)機(jī)關(guān)并未重復(fù)征稅個人所得稅；
2、東潤公司總資本額7800萬元，在無其他證據(jù)證明常某其父追加出資時，按照常某其父占股比例31%計算實際出資額為2290萬元符合實際情況，故常某退出東潤公司所得為92395518元減去2290萬元的余額，根據(jù)《關(guān)于個人終止投資經(jīng)營收回款項征收個人所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第41號）規(guī)定，個人因各種原因終止投資、聯(lián)營、經(jīng)營合作等行為，從被投資企業(yè)或合作項目、被投資企業(yè)的其他投資者以及合作項目的經(jīng)營合作人取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入、違約金、補(bǔ)償金、賠償金及以其他名目收回的款項等，均屬于個人所得稅應(yīng)稅收入，應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目適用的規(guī)定計算繳納個人所得稅；
3、常某對常xx基金進(jìn)行的捐贈不符合現(xiàn)行法律、稅收政策對教育事業(yè)和其他公益事業(yè)捐贈的規(guī)定。
最終，法院采納稅務(wù)機(jī)關(guān)觀點，駁回原告常德的全部訴訟請求。
三、涉案限售股自持與代持的稅收差異
2011年第39號公告規(guī)定，適用《企業(yè)所得稅法》繳納企業(yè)所得稅的企業(yè)（包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等），因股權(quán)分置改革造成原由個人出資而由企業(yè)代持有的限售股，企業(yè)在轉(zhuǎn)讓時按以下規(guī)定處理：
（一）企業(yè)轉(zhuǎn)讓上述限售股取得的收入，應(yīng)作為企業(yè)應(yīng)稅收入計算納稅。
上述限售股轉(zhuǎn)讓收入扣除限售股原值和合理稅費后的余額為該限售股轉(zhuǎn)讓所得。企業(yè)未能提供完整、真實的限售股原值憑證，不能準(zhǔn)確計算該限售股原值的，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)一律按該限售股轉(zhuǎn)讓收入的15%，核定為該限售股原值和合理稅費。
依照本條規(guī)定完成納稅義務(wù)后的限售股轉(zhuǎn)讓收入余額轉(zhuǎn)付給實際所有人時不再納稅。
本案中，東潤公司代持限售股轉(zhuǎn)讓價為210726620元，限售股原值為每股2.28元，總計92395518元，股票轉(zhuǎn)讓營業(yè)稅及附加6685707.26元、印花稅105363.31元、過戶費100000元，故企業(yè)應(yīng)稅所得為215518-6685707.26-105363.31-100000=11440031.43元。企業(yè)所得稅稅率25%，應(yīng)納企業(yè)所得稅27860007.8575元。
常某實際取得代持限售股轉(zhuǎn)讓收益為210726620--6685707.26-105363.31-100.8575=175975541.5725元。對于此部分收益，常某無需繳納個人所得稅。
一般而言，自持限售股相較于代持限售股，在轉(zhuǎn)讓時面臨較低的稅負(fù)。根據(jù)根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局、證監(jiān)會《關(guān)于個人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關(guān)問題的通知》（財稅[2009]167號）、《關(guān)于個人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（財稅[2010]70號）等相關(guān)規(guī)定，個人協(xié)議轉(zhuǎn)讓限售股，以每次限售股轉(zhuǎn)讓收入，減除股票原值和合理稅費后的余額，適用20%稅率。并且，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人金融商品買賣等營業(yè)稅若干免稅政策的通知》(財稅[2009]111號)，個人轉(zhuǎn)讓有價證券等金融商品取得的收入暫免征收營業(yè)稅。因此，若常某自持限售股解禁，其應(yīng)納個稅為：（215518-105363.31-100000）x20%=23625147.738元。故其實際取得代持限售股轉(zhuǎn)讓收益為2163.31-100.738=186896108.952元，與代持相比，收益增加10920567.3795元。（營改增后限售股繳納增值稅的情況在本文中暫不分析）
但是，在以下特殊情況下，企業(yè)享受15%甚至10%的企業(yè)所得稅優(yōu)惠稅率，則通過企業(yè)代持對限售股實際所有者更為有利：
1、國家規(guī)劃布局內(nèi)重點軟件企業(yè)減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅
2、國家規(guī)劃布局內(nèi)的集成電路設(shè)計企業(yè)減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅
3、線寬小于0.25微米的集成電路生產(chǎn)企業(yè)減按15%稅率征收企業(yè)所得稅
4、投資額超過80億元的集成電路生產(chǎn)企業(yè)減按15%稅率征收企業(yè)所得稅
5、國家重點扶持的高新技術(shù)企業(yè)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅
6、認(rèn)定的技術(shù)先進(jìn)型服務(wù)企業(yè)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅
7、設(shè)在西部地區(qū)、廣東橫琴、福建平潭、深圳前海等地區(qū)的的鼓勵類產(chǎn)業(yè)企業(yè)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅
當(dāng)然，以上特殊情況都對企業(yè)的資質(zhì)、各項收入比例、人員配置等有具體要求，在籌劃以上述企業(yè)代持限售股時，務(wù)必詳細(xì)了解相關(guān)稅收政策。
四、企業(yè)代持限售股的法律風(fēng)險要點
企業(yè)代個人持有限售股，盡管在稅收方面一般而言比個人自持面臨更沉重的稅負(fù)，但是，一些高凈值人士或者身份敏感人士仍然選擇企業(yè)代持，這大多是出于非稅收或者非法律因素。
但是，企業(yè)代持限售股的法律風(fēng)險仍然不容忽視。從民商事角度而言，企業(yè)代持限售股的權(quán)屬糾紛一直是司法實踐中的常見問題，如何設(shè)計代持條款、規(guī)避權(quán)屬風(fēng)險是投資者必須關(guān)注的問題。從稅收角度而言，投資者往往與代持企業(yè)有千絲萬縷的關(guān)系，除了代持限售股，投資者往往亦是代持企業(yè)的股東，因此準(zhǔn)確劃分代持限售股轉(zhuǎn)讓收入與從代持企業(yè)取得的收入，避免錯誤適用稅收政策而引發(fā)的稅收滯納金乃至稅務(wù)行政處罰，是本案給投資者的一個啟示。
華稅提醒稅務(wù)籌劃協(xié)議書，在實踐中，無論是扣繳義務(wù)人代持企業(yè)稅務(wù)籌劃協(xié)議書，還是納稅義務(wù)人限售股自持者，均可能忽視自身在限售股轉(zhuǎn)讓交易中的納稅義務(wù)。特別是在限售股自持者自行申報的情況下，少繳、不繳應(yīng)納稅款而導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)處理、處罰的案件屢見不鮮。仍需強(qiáng)調(diào)，在新個稅法實施的背景下，稅務(wù)機(jī)關(guān)與金融機(jī)構(gòu)的信息共享機(jī)制將越來越完善，一些看似完美的稅收籌劃手段，隨著國家稅收法律、制度的不斷完善而成為違法手段，進(jìn)而對投資人帶來逃稅的行政責(zé)任風(fēng)險，乃至逃稅罪的刑事責(zé)任風(fēng)險。
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